KANSER HASTASINDAN ALINAN BİYOPSİ MATERYALİNİN HASTANEDE KAYBOLMASI-ÖLÜM NETİCESİYLE İLLİYET BAĞININ KURULAMADIĞI-MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNİN GEREKTİĞİ- MÜTEVAFFANIN SAVCILIĞA ŞİKAYETTE BULUNARAK İFADE VERDİĞİ- HASTANE BİRİMLERİ ARASINDA DOLAŞTIRILDIĞI-TADAVİNİN GECİKTİRİLDİĞİ- ŞİKAYETTE BULUNACAK DENLİ YIPRATILDIĞI-SAĞLIK HİZMETİNİN GEREĞİ GİBİ İŞLETİLMEDİĞİ KONUSUNDA DAVACILARDA ENDİŞE VE ÜZÜNTÜYE YOL AÇILDIĞI-MANEVİ TAZMİNAT TALEBİNİN KISMEN KABULÜNÜN GEREKTİĞİ
T.C.
SAKARYA
2. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO :
KARAR NO :
DAVACILAR :
VEKİLİ : AV. MERVE ADIYAMAN
DAVALI : SAĞLIK BAKANLIĞI
VEKİLİ :
MÜDAHİLLER
(Davalı Yanında):
DAVANIN ÖZETİ: Murisleri Hüseyin'ın boynundan patolojik inceleme için biyopsi ile 15.09.2017 tarihinde Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde alınan parçanın hastanede kaybolması üzerine tedavisinin aksaması, ışın ve kemoterapisine devam edilememesi sebebiyle hastalığının ilerlemesi neticesinde vefatı olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle eşi Hatice ve kızı Saliha 'ın her biri için (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik) 2.500,00-TL (toplam 5.000-TL) destekten yoksun kalma tazminatı ile davacıların her biri için 50.000,00-TL (toplam 250.000,00-TL) manevi tazminatın; müteveffa Hüseyin'ın boynundan alınan parçanın kanser tedavisi sürecinde kritik derecede önemli olduğu, parçanın kaybolması üzerine tedavinin kesintiye uğradığı, hastalığın ilerlemeye başladığı ve yeni kitlelerin meydana gelmeye başladığı, iyileşme döneminin geride kaldığı, alınan biyolojik numunenin nerede olduğunun bilinmediği, tedavinin 1 aylık bir kesintiye uğradığı ve kişinin 27.1.2018 tarihinde vefat ettiği, müteveffanın vefatından birkaç ay önce görevini ihmal eden sağlık çalışanları hakkında şikayet başvurusunda bulunduğu ve ilgililer hakkında soruşturma iznin verildiği, verilen takipsizlik kararının ilgililerin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca zararı tazminle yükümlü olduğu, hastane hizmetinin kusurlu işlediği, eşi ve kızının maddi durumunda kötüleşme olduğu, davacıların elem ve ızdıraba maruz kaldığı öne sürülerek ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Personelin fiili ile meydana gelen sonuç arasında bilimsel ve tıbbi belgeler ile teyit edilmiş şekilde uygun nedensellik bağı ve hizmet kusurunun bulunmadığı, olaya ilişkin olarak Doç. Dr. …. tarafından hazırlanan tıbbi mütalaada hastanın biyopsi patolojisindeki gecikmenin tedavide anlamlı bir gecikmeye neden olmadığı, 2 veya 3. seri kemoterapi tedavisinin 1-2 hafta ertelenmesinin hastalığın doğal seyrini ve kemoterapi tedavisinin başarısını değiştirmediği ve tedavinin hastalığın vücuttan tamamen küretmesinin beklenmediğinin belirtildiği, istenilen maddi tazminat miktarının belirli olması gerektiği, istenen miktarın fahiş olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
MÜDAHİL …….. BEYANININ ÖZETİ : Müteveffaya yapılan patoloji sonucunun kaybolması ile kişinin vefat ettiği kanser hastalığı arasında bağlantı bulunmadığı, alınan patoloji numunesinin tiroitten alındığı, ölümün ise akciğer kanserinden gerçekleştiği, görevi kötüye kullanma suçundan yapılan soruşturmada kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, tanı, tedavi ve ölüm süreci göz önüne alındığında hastanın yaşam süresinin literatüre uygun olduğu, boyunda kitleye bağlı biyopsi olmasının metastazın artık dışarıdan rahatça fark edildiğinin göstergesi olduğu, şahsın bu dönemde yoğun kemoterapi ve radyoterapi aldığı, gecikmenin hastanın yaşam süresinde bir etkisinin olmayacağı, materyal kaybında kendisinin sorumlu olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
MÜDAHİL …….. BEYANININ ÖZETİ : Müteveffaya yapılan patoloji sonucunun kaybolması ile kişinin vefat ettiği kanser hastalığı arasında bağlantı bulunmadığı, alınan patoloji numunesinin tiroitten alındığı, ölümün ise akciğer kanserinden gerçekleştiği, görevi kötüye kullanma suçundan yapılan soruşturmada kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, tanı, tedavi ve ölüm süreci göz önüne alındığında hastanın yaşam süresinin literatüre uygun olduğu, boyunda kitleye bağlı biyopsi olmasının metastazın artık dışarıdan rahatça fark edildiğinin göstergesi olduğu, şahsın bu dönemde yoğun kemoterapi ve radyoterapi aldığı, gecikmenin hastanın yaşam süresinde bir etkisinin olmayacağı, materyal kaybında kendisinin sorumlu olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Sakarya 2. İdare Mahkemesi'nce duruşma için önceden belirlenen 16.11.2020 tarihinde davacılardan Tuğba ve davacılar vekili Av. Merve Adıyaman ve davalı idare vekili …. ile müdahiller …… ve ……….'ın geldiği görülerek, taraflara ve müdahillere usulüne uygun söz verilip açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilip işin gereği görüşüldü.
Anasaya’nın 125.maddesinin son fıkrası; idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduklarını öngörmüştür. İdarenin hukuki sorumluluğunun doğması için, ortada bir zararın bulunması, bu zararın idarenin bir işlemi sonucunda meydana gelmiş olması, zararla idari işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gerekir. İdarenin hukuki sorumluluğunu gerektiren unsurlardan olan hizmet kusuru, idarenin yapmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinin yürütülmesinde eksiklik, aksaklık ve bozukluklar bulunduğunu ifade eden bir kavramdır.
Kamu kurum ve kuruluşları, mevzuatla uhdelerine tevdi kılınan kamu hizmetlerini gereği gibi yapmakla yükümlüdürler. İdarelerin bu yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi yahut hiç işlememesi sonucunda bir zararın meydana gelmesi durumunda idarenin hizmet kusuru ilkesi gereğince bu zararı tazmin yükümlülüğü bulunmaktadır.
İdarelerin bir zararı ödemekle yükümlü tutulabilmesi zararın varlığına, bu zararın idareye atfı kabil ve isnadının mümkün olabilmesine ve zararla idari işlem veya eylem arasında illiyet bağı bulunması şartlarının bir arada gerçekleşmesine bağlıdır.
Hizmet kusuru kavramı genel anlamıyla bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık, eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, Kanunlarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetinin işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, gerekli organizasyonu sağlamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarelerin, bu yükümlülüklerini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle ortaya çıkan aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik hallerinde idarenin hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluk halleri, uygulama süreci içinde giderek artmış ve yaygınlaşmışsa da bu haller günümüz öğreti ve içtihatlarında da hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi şeklinde üç ana başlık halinde toplanmaktadır. Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamış olması, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin geç işlemesi, hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi, beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi, hizmetin hiç işlememesi de idarenin yükümlü ve görevli kılındığı hizmeti yerine getirmemesi, hareketsiz kalması olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide ve Danıştay içtihatlarında, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, idarenin eylem veya işleminden gerçek, miktarı belli, uğranıldığı kanıtlanmış bir zararın doğması ve idarenin eylem veya işlemiyle meydana gelen zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerektiği kabul edilmiştir. İdarenin tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının da kesin olarak ortaya çıkmış, miktar olarak belirgin, gerçek bir zararın bulunduğu aşamada incelenebilmesi mümkündür. Tazminat davası açılabilmesi için gerekli ön koşul olan, gerçekleşmiş bir zararın henüz bulunmadığı, ortaya konulamadığı bir aşamada idarenin hizmet kusurunun olup olmadığının irdelenmesine de gerek bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların murisleri Hüseyin 'ın akciğer kanseri nedeniyle kemoterapi görmekteyken Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 15.9.2017 tarihinde boynundan biyopsi alındığı, ancak alınan parçanın kaybolduğu, kişinin 27.7.2018 tarihinde vefat ettiği, alınan parçanın hastanede kaybolması üzerine hastanın olumlu seyretmekte olan tedavisinin aksaması, ışın ve kemoterapisine devam edilememesi sebebiyle hastalığının ilerlemesi neticesinde ölümün meydana geldiği ve davalı idarenin kişinin vefatında hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında 3.9.2018 tarihinde yapılan ön başvurunun zımnen reddi üzerine eşi Hatice ve kızı Saliha 'ın her biri için (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik) 2.500,00-TL (toplam 5.000-TL) destekten yoksun kalma tazminatı ile davacıların her biri için 50.000,00-TL (toplam 250.000,00-TL) manevi tazminatın ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Müteveffa Hüseyin tarafından kendisinden alınan patoloji numunesinin kaybolması ve tedavisinin sekteye uğraması nedeniyle ilgili personeller hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına 5.10.2017 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/23339 Soruşturma Numaralı dosyasında yapılan soruşturma sonucunda şüphelilerin kasıtlı hareket ettiklerine dair bir delil bulunmaması sebebiyle görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığından bahisle 17.5.2018 tarih ve 2018/9344 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verildiği, bu karara müteveffa ve davacılar vekili tarafından yapılan itirazın Sakarya 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 26.6.2018 tarih ve 2018/1618 Değişik İş sayılı kararıyla reddedildiği görülmektedir. Ancak bu kararların ilgili personellerin görevi kötüye kullanma suçu bakımından kasıtlarının olmadığını gösterdiği, idarenin kusurunu veya sorumluluğunu tek başına ortadan kaldıracak nitelikte bulunmadığı açıktır.
Uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden 8.10.2019 tarihli ara kararımız ile dosya üzerinde Adli Tıp Kurumu aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 8. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 27.5.2020 tarih ve 1140 sayılı raporunda özetle; "Kişinin ölümünün akciğer kanseri ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydan gelmiş olduğu, adli dosyada kayıtlı bİlgilerde; kişinin karın ve sırt ağrısı yakınmalarıyla 14/02/2017 tarihinde Özel Lifemed Tıp Merkezi’ ne başvurduğu, burada yapılan tetkiklerinde Küçük Hücreli Akciğer Karsinomu teşhisi konulduğu, tanı konulduğu dönemde yaygın metastazların olduğu, Anadolu Sağlık Merkezinde 20.02.2017 - 16.06.2017 tarihleri arasında toplam 6 kür Cisplatin- Etoposit kemoterapi tedavisi aldığı, 31.07.2017 - 18.08.2017 tarihleri arası Torasik RT 15 frk / 42.5 Gy 21.08.2017 - 14.09.2017 tarihleri arası PCİ 10 frk / 25 Gy tedavisi aldığı, takiplerinde sağ supraklavikuler bölgede ele gelen LAP tespit edildiği, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesin’de 15.09.2017 tarihinde bu lezyona yönelik biyopsi yapıldığı, ancak alınan biyopsi materyalinin kaybolduğu, Anadolu Sağlık Merkezinde 11.10.2017 - 26.10.2017 tarihleri arası Sağ level 2 den supraklavikuler dahil olmakla sağ boyuna 12 frk / 30 Gy palyatif RT uygulandı RT sonrası olgu sistemik tedaviye yönlendirildiği, 30.10.2017 - 18.11.2017 tarihleri arası 2 kür KT( CAV) tedavisi aldığı, yaygın metastazları olan ve takiplerinde akciğer enfeksiyonu gelişen hastanın Özel Adatıp Kurtköy Hastanesinde 27/01/2018 tarihinde vefat ettiği, küçük hücreli akciğer kanserinin akciğer kanserleri içerisinde en hızlı seyreden kanser türü olduğu ve survisinin 6 ay olduğu birlikte değerlendirildiğinde, Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesin’de biyopsi sırasında alınan materyalin kaybolmasının eksiklik olduğu ancak bu durumunun kişinin tedavi planında değişiklik yapmadığı, beklenen yaşam süresine ve hastalığın gidişatına etkisinin olmadığı" yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.
Adli Tıp Kurumu raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, raporda yer alan analiz ile ulaşılan sonuç Mahkememizce de uygun bulunarak hükme esas alınabilecek nitelikte görülmüştür.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'ndan alınan rapor ile dava dosyasındaki diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde biyopsi sırasında alınan materyalin kaybolmasının eksiklik olduğu ancak bu durumunun davacının tedavi planında değişiklik yapmadığı, beklenen yaşam süresine ve hastalığın gidişatına etkisinin olmadığı dolayısıyla ölüm olayı ile uygun nedensellik bağının bulunmadığı sonucuna varılmış olup, davalı idarenin, davacıların uğradığını iddia ettiği maddi zararların tazmini ile sorumlu tutulabilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Manevi tazminat istemine ilişkin olarak ise;
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Adli Tıp Kurumu 8. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 27.5.2020 tarih ve 1140 sayılı raporunda, biyopsi sırasında alınan materyalin kaybolmasının eksiklik olduğu ancak bu durumunun davacının tedavi planında değişiklik yapmadığı, beklenen yaşam süresine ve hastalığın gidişatına etkisinin olmadığının belirtilmesi karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, alınan materyalin Hastanede kaybolmasının yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığından, manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek makul ölçülerde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olayda; alınan biyopsinin kaybolması üzerine müteveffanın adli yargı nezdinde 5.10.2017 tarihinde sorumlular hakkında şikayet başvurusunda bulunduğu, ayrıca söz konusu şikayet başvurusu kapsamında 17.11.2017 tarihinde ifade verdiği, akciğer kanseri gibi ağır tedavi gerektiren bu süreçte biyopsinin kaybolması nedeniyle hastanın Hastanede birim birim dolaştırıldığı, tedavisinin geciktirildiği, bunların yanında hakkını aramak adına adli yargı nezdinde şikayet başvurusunda bulunacak kadar yıpratıldığı, dolayısıyla süreç nedeniyle eşi ve çocukları olan davacıların da büyük acı ve elem duyduğu tartışmasızdır.
Bu durumda; olaydan ötürü davacıların duyduğu elem ve manevi zarara karşılık takdiren her bir davacı için 20.000,00 TL, toplamda 100,000,00 TL manevi tazminat tutarının davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1-) Davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine,
2-) Davacıların manevi tazminat talebinin, her bir davacı yönünden 20.000,00 TL'lik kısmının, toplamda ise 100.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, 100,000,00 TL tazminatın, idareye başvuru tarihi olan 3.9.2018 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, manevi tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmının ise reddine,
3-) Dava kısmen kabul, kısmen retle sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan 961,45 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre hesaplanan 377,00 TL'lik kısmının davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, 584,45 TL'lik kısmının ise davacılar üzerinde bırakılmasına,
4-) Hükmedilen tazminat miktarı üzerinden ve davalı idare için yargılama gideri mahiyetinde olan hesaplanan 6.831,00 TL nisbi karar harcının davalı idare tarafından davacılara ödenmesine,
5-) Hükmedilen tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.831,00 TL nisbi karar harcından davanın açılması sırasında peşin yatırılan 871,00 TL karar harcının mahsubu sonucu kalan 5.960,00 TL harcın davacılardan tahsili için ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmasına,
6-) Hükmolunan manevi tazminat miktarına ilişkin olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nisbi olarak belirlenen 13.450,00 TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacılara ödenmesine,
7-) Reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden Tarifenin 10/2. maddesi uyarınca belirlenen 13.450,00 TL nisbi ve reddedilen maddi tazminat yönünden duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00 TL maktu olmak üzere toplamda 16.040,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine,
8-) Davalı idare yanında yer alan müdahiller tarafından yapılan 144,40-TL+144,40-TL yargılama giderinin müdahiller üzerinde bırakılmasına,
9-) Bilirkişi ve posta ücreti avansından artan miktarların istemde bulunulması halinde derhal, istemde bulunulmaması halinde ise kararın kesinleşmesini müteakiben re'sen taraflara iadesine,
kararın tebliğinden itibaren (30) otuz gün içerisinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'ne istinaf yolu açık olmak üzere, 16/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
NOT: KARAR, İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 3. İDARİ DAVA DAİRESİ’NİN 2021/494 E.-2022/354 K. SAYILI İLAMI İLE ONANMIŞTIR.