MAĞAZA SORUMLUSU OLAN İŞÇİNİN MESAİ SAATLERİ İÇİNDE DİĞER İŞÇİLERLE TOP OYNAMASI-YALNIZCA MAĞAZA SORUMLUSUNUN İŞTEN ÇIKARILMASI-EŞİT İŞLEM YÜKÜMLÜĞÜNE AYKIRILIKTAN SÖZ EDİLMEYECEĞİ-DAVACININ EYLEMİNİN HAKLI FESHİ GEREKTİRİR BOYUTTA OLMADIĞI-KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN KABULÜNE KARAR VERİLMESİNDE İSABETSİZLİK BULUNMADIĞI-ONAMA

T.C.

SAKARYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

10. HUKUK DAİRESİ

 

DOSYA NO       : 2021/2257

KARAR NO      : 2023/2096

 

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

     İ S T İ N A F   K A R A R I

 

BAŞKAN          :

ÜYE                 :

ÜYE                 :

KATİP               :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ   : SAKARYA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ             : 08/09/2021

NUMARASI     : 2020/591 2021/471

DAVACI            :

 

VEKİLİ              : Av. MERVE ADIYAMAN

 

DAVALI            :

VEKİLLERİ        :

DAVANIN KONUSU: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 28/12/2023

KARAR YAZIM TARİHİ  : 28/12/2023

 

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesi ile;  Davacının, davalı işyerinin Arifiye/Sakarya” adresindeki şubesinde 02/03/2017-28/08/2020 tarihleri arasında Perakende Satış Elemanı (Gıda) olarak fasılasız çalıştığını, 28/08/2020 tarihinde davalı işveren tarafından yazılı sözleşme fesih bildirimi ile 4857 Sayılı İş Kanunu’nun m.25/2-e bendi dayanak gösterilerek davacının iş akdinin  feshedildiğini, davalı iş yerince kanunen gerekli 8 haftalık sözleşmenin feshi bildirimine de uyulmadığını, davacının her ne kadar fesih bildiriminde “Yönetici Pozisyonda Görev Alan” bir çalışan olarak addedilse de işyerini yönetme yetkisi bulunmadığını, davalı iş yerince feshe dayanak gösterilen olayın 18/08/2020 tarihinde öğrenildiği dikkate alındığında kanunda aranan 6 iş günü süresinin 28/08/2020 tarihli fesih bildirimine kadar dolmuş bulunduğunu  ve bu açıdan dahi fesih geçerlilik şartına uymadığından feshin geçersiz olduğunu, davalı işverenin daha önceki disiplin cezalarını feshe dayanak göstermesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, 28/08/2020 tarihli fesih bildiriminde  daha önceki bahsedilen disiplin cezalarından çok başka bir mevzunun söz konusu olduğunu  davalı işveren iddia ettiği ve feshine dayanak kıldığı bu durumu iyileştirmek yerine fesih yoluna başvurduğunu, davalı işverenin iş güvencesi için şartları haiz olduğunu beyan ederek davacının işe iadesine ve 4 aylık ücret tutarında tazminatın ile davacının işe başlatılmaması halinde  8 aylık brüt ücretinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;  davacı vekilinin dava dilekçesi ile ileri sürdüğü iddialarını kabul etmediklerini, davacının davalı işveren nezdinde 02.03.2017 tarihinden iş akdinin haklı nedenle fesih edildiği 28.08.2020 tarihleri arasında çalıştığını, davacının mağaza sorumlusu yardımcısı olarak çalıştığı Arifbey mağazasında, 19.08.2020 tarihinde bölge sorumlusu tarafından mağaza ziyareti esnasında mağazaya ait güvenlik kamera kayıtlarını incelemesinde; mağaza sorumlusu yardımcısı ………..’in mağaza çalışanları ……… ve ………… ile birlikte mağazanın depo alanında 14 dakika top oynadıklarının tespit edildiğini, davacının yazılı savunmasında; 07.08.2020 tarihinde sadece eğlenme amacıyla top oynadıklarını  büyük bir sorun olacağını düşünmediğini  hiçbir şeye zarar vermediklerini ve tekrarlanmayacağını beyan ettiğini, diğer top oynayan çalışanlar da benzer beyanda bulunduklarını, davacının davalı şirkette çalıştığı sürede yapmış olduğu eylemlerden dolayı , ihtar , kınama ve aylıktan kesme cezalarının verildiğini, davacının iş görme borcunu eksik yerine getirdiğini ve diğer çalışanlara olumsuz örnek olması nedeniyle iş yerinde olumsuzluklara neden olduğunu, işveren açısından iş akdinin devam ettirilmesi artık beklenmez bir hal almış olduğunu ve son çare olarak davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, iş akdinin feshini gerektiren eylemin 16.08.2020 tarihinde tespit edildiğini, davacıdan 18.08.2020 tarihinde savunması talep edildiğini,  davacının savunması alındıktan sonra  21.08.2020 tarihinde disiplin kuruluna sevk edildiğini, Disiplin Kurulunun 28.08.2020 tarihinde toplandığını ve Disiplin Kurulunun 6 iş günü içerisinde davacının iş akdinin feshine karar verdiğini, davacının bizzat kendisine iş akdinin fesih bildirimi 28.08.2020 tarihinde yapılmış olduğunu ve davacının bunu imzalamış olduğunu, fesih bildiriminin davacının işyeri özlük dosyasında sunulduğunu, davacının iş akdinin 6 günlük hak düşürücü sürede fesih edilmediği iddiası gerçeğe aykırı olduğunu, fesih süresinde ve usulüne uygun şekilde yapılmış olduğundan bahisle haklı feshin tüm sonuçlarını doğurduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

 

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

 '' Davacının feshe konu olay esnasında iş görme edimini yerine getirmediği, işyerinde çalışan diğer iki arkadaşı ile birlikte davalı işyerinin deposunda, mesai saatleri içerisinde 10-15 dakika top oynadıkları, davacının mağaza sorumlu yardımcısı olduğu, olay günü ise mağaza sorumlusu izinde olduğundan mağazanın sorumluluğunun davacıda olduğu, davacının çalışarak geçirmesi gereken mesaisini, oyun oynayarak  geçirmesi, almış olduğu ücretin karşılığı olan çalışma taahhüdünün ihlali anlamına geldiği, davacının işyeri özlük dosyası tetkik edildiğinde, kendisinin davalı işyerinde 3 yıllık kıdeminin bulunduğu, bu süre içerisinde işyeri kurallarına uygun davranmamak, iş disiplinine uymamak, mesaiye riayet etmemek gibi birtakım sözleşmesel yükümlülük ihlallerinin de bulunduğunun anlaşıldığı, ancak olaya karışan diğer iki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı bu nedenle feshin haksız olduğu  anlaşılmaktadır. Ancak  eşit işlem borcuna aykırılık feshin haksızlığını etkilese de geçerliliğini etkilemez. Davacının davranışları sonucunda işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsıldığı ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği, feshin bu nedenle geçerli nedene dayandığı kanaatine varılarak, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir. '' gerekçeleriyle,

  '' 1-Davanın kabulü ile;

A-Taleple bağlı kalınarak 11.975,55 TL. Net kıdem tazminatının akdin fesih tarihi olan  28/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte,

B-Taleple bağlı kalınarak 5.436,13 TL. Net ihbar tazminatının ıslah tarihi olan 13/04/2021 tarihinden itibaren  işleyecek yasal faizi ile birlikte,

Davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,  ''   şeklinde karar vermiştir.

 

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil şirkete ait Arifbey Mağazasında mağaza sorumlusu yardımcısı olarak çalışan davacının, 07.08.2020 tarihinde mağaza çalışanları ………ve ………… ile birlikte mağazanın depo alanında 14 dakika top oynadıkları tanıkların beyanı ve iş yeri güvenlik kamera kayıtlarından tespit edildiğini, davacının yazılı savunmasında; 07.08.2020 tarihinde sadece eğlenme amacıyla top oynadıklarını, büyük bir sorun olacağını düşünmediğini, hiçbir şeye zarar vermediklerini, tekrarlanmayacağını beyan ederek hatasını kabul ettiğini, davacının çalışma saatleri içerisinde, kendisine bağlı olarak çalışanları da dahil etmek suretiyle mağazanın deposunda işin yoğun olduğu zamanda saat 17.00 civarında yaklaşık 14 dakika futbol oynayarak sadakatle iş görme borcuna aykırı davrandığı sabit olduğunu, işverenin güvenini kötüye kullanan davacının, top oynamak üzere çağırdığı kendi altındaki elamanlarına işin yürütümü esnasında yapılabilir sıradan bir eylemmiş gibi davranarak onları da oyuna dahil ederek olumsuz örnek teşkil ettiğini, hem diğer çalışanların iş görme borcuna engel olmuş hem de kendisi yükümlülüğünü ihlal ettiğini, ayrımcılık iddiasında bulunan işçinin kiminle karşılaştırılacağının belirlenmesi varılacak sonuç açısından büyük önem taşıdığını, yerel mahkemenin “olaya karışan diğer iki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı bu nedenle feshin haksız olduğu, ancak eşit işlem borcuna aykırılık halinde feshin haksızlığını etkilese de geçerliliğini etkileyeceği” değerlendirmesi hukuka aykırı olduğunu, iş akdi feshedilen davacı mağaza sorumlu yardımcısı olduğunu, olay günü mağazanın tek sorumlusu ve diğer top oynayan mağaza personeli …….. ve ………….’ın amiri konumunda olduğunu, bu nedenle mağazadaki görev ve sorumlulukları farklı olduğunu,  işverenin işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğü olduğu gerçeği dikkate alındığında salt davacı açısından değil toplamda tüm çalışanlara karşı objektif davranma yükümlülüğü dikkate alındığında ilk defa hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren çalışan ile defalarca uyarı almasına rağmen hukuka aykırı davranmaya devam eden çalışana aynı cezanın verilmesi eşitsizlik olacağını, sonuç olarak davacının iş akdi haklı nedenle fesih edilmiş olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekmekte iken kabulü yönündeki yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini  dolayısıyla işbu davanında reddi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE :

      HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Taraflar arası uyuşmazlık, davacının iş akdi feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı; dolayısıyla da, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının iş akdi feshine dayanak yapılan olay, mesai saatleri içinde davacı ile birlikte iki çalışanın 14 dakika kadar top oynamasıdır. Mahkemece,  olaya karışan diğer iki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı gerekçesiyle haklı fesihten bahsedilemeyeceği; ancak, davacının davranışının geçerli fesih sebebi sayılacağı değerlendirmesi ile, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının mağaza sorumlu yardımcısı olarak çalıştığı,  olay günü mağaza sorumlusu izinli olduğu için, mağazanın sorumluluğunun davacıya ait olduğu,  davacının kasiyeri mağazada bırakarak iki çalışanı yanına alıp depoya götürdüğü ve orada 14 dakika top oynadıkları anlaşılmaktadır. 

Mesai saatleri içinde davacının birkaç arkadaşı ile 14 dakika top oynamasının, işyerinde işleri ne şekilde  aksattığı tam olarak belirlenemediğinden, bu husus doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla, 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesi kapsamında haklı nedenle fesih koşulları oluşmamıştır.

Her ne kadar, davacı ile birlikte top oynayan diğer iki çalışanın işten çıkartılmamış   olması, eşit işlem borcuna aykırılık olarak değerlendirilebilecek ise de, davacının olay günü mağaza sorumlusu olarak görevlendirilmiş olması, diğerlerinin pozisyonlarının farklı olması  karşısında, eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemeyecektir.

Zira Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2016/22291 Esas -  2018/3576 Karar sayılı ilamında; "Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır." denilmektedir.

Davacının eylemi, haklı fesih gerektirir boyutta değilse de, bu eylemin işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, iş akdinin devamını beklemenin davalı işveren açısından beklenemez hale geldiği, davacının iş akdinin işveren tarafından geçerli  nedenle feshedilmiş olduğunun kabulü  gerekeceğinden, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR :

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine,

2-Alınması gereken    1.189,39 TL istinaf karar  harcından, peşin yatırılan 297,34 TL'nin mahsubu ile, bakiye 892,05   TL harcın davalıdan  alınarak hazineye gelir kaydına,

3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının  ilk derece mahkemesi tarafından  kendisine iadesine,

4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hususunda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Kararın tebliğine, harç tahsiline/iadesine, kamudan karşılanan zorunlu arabuluculuk giderinin tahsiline ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkeme tarafından yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 7036 Sayılı Kanun'un 9.maddesi atfıyla 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 28/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.